"Il Diritto Penale della Globalizzazione" (Rivista Trimestrale, n° 2 aprile-giugno 2018): L’aggravante mafiosa nella stagione del trionfo della prevenzione generale (a cura dell'Avv. S. Faiella)

25 luglio 2018

Abstract

Con l’art. 7 del d.l. 152 del 13 maggio 1991 è stato introdotto nel nostro ordinamento un meccanismo sanzionatorio di assai dubbia legittimità sia sul piano del rispetto dei principali canoni costituzionali, quali, primo fra tutti, quello della determinatezza sia sul piano della sua prevedibilità di applicazione, in rapporto ai principi espressi da altro art. 7, stavolta quello della CEDU. La disposizione anzidetta reca infatti un’aggravante che risulta non prevedibile quanto alle sue possibilità di applicazione, prima di tutto, per effetto della sua genericità descrittiva. Come noto, il dispositivo in esame vede quali suoi presupposti di applicazione, in via alternativa, il cd. “metodo mafioso” e “l’agevolazione di una consorteria di stampo mafioso”.

Definire ex ante, come le regole del gioco imporrebbero, in cosa consista il “metodo mafioso”, è cosa pressoché impossibile. Tale impossibilità è resa peraltro ancor più manifesta, se si considera che l’aggravante anzidetta, in parte qua, è ritenuta in grado di operare pur a prescindere dall’esistenza di una vera e propria associazione criminale così connotata. Non meno problematico è il quadro dogmatico-ermeneutico riferibile alla “sotto-fattispecie” dell’“agevolazione”, poiché, se è vero che, con riferimento a questa seconda, la consorteria di stampo mafioso si ritiene debba effettivamente sussistere, è anche vero che anche in ordine ad essa si apre un vero e proprio limbo ricostruttivo. L’aggravante, in tale altra parte qua, trova infatti quale ulteriore disciplina evocabile quella del cd. “concorso esterno” ex art. 110 – 416-bis c.p. Come noto, anche tale disciplina è affidata al criterio della causalità.

Quest’ultimo diventa letteralmente imperscrutabile, ove colto nella sua dimensione marcatamente psichica. L’aggravante in questione, pertanto, per trovare un suo spazio di applicazione autonomo, dovrebbe andare a collocarsi in una fascia “più bassa”, e perciò ancor più sfumata, quanto ai presupposti eziologici di applicazione. L’alternativa è il concorso (reale) di norme e quindi l’applicabilità dell’aggravante in aggiunta alla disciplina del cd. “concorso esterno”. Nella prima ipotesi ricorrerebbe il rischio della “sola” violazione dei principi di determinatezza e prevedibilità anzidetti; nella seconda ricorrerebbe anche il rischio di una possibile violazione del principio del ne bis in idem sostanziale. A questa nebulosità dogmatico-ermeneutica, si associa uno snodo di disciplina estremamente lasso e adattabile ad ogni bisogna. L’aggravante anzidetta, in entrambe le due dette sotto-fattispecie, è infatti qualificabile come “comune e ad effetto speciale”. Pertanto essa è in grado di operare sulle conseguenze del reato, stravolgendone la disciplina, recando devastanti conseguenze non solo sul quantum di pena irrogabile, ma anche su tutto quello che può essere il regime penitenziario e, in particolare, le misure alternative alla detenzione. Si tratta di un vero e proprio “monstrum” giuridico che, però, vista l’epoca giustizialista che il nostro Paese sta attraversando, è ben lungi dall’essere abbattuto.

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